¿Puede Macri volver a ser candidato a Jefe de Gobierno? Parte II

Pocas semanas atrás, más precisamente el 26 de abril, publiqué un post en el que planteaba mis dudas respecto de que Macri pudiera postularse para su reelección (recomiendo su lectura previa a este artículo, clic acá para ver la nota).

La base del planteo era el impedimento constitucional para acceder a la función pública estando bajo proceso por la comisión de delitos contra la administración pública (artículo 57º de la Constitución de la Ciudad).

La defensa del macrismo, a través de los medios de comunicación y la web, presenta una serie de argumentos que creo necesario detallar y analizar:

1. "El art. 57 de la Constitución refiere a las designaciones de funcionarios públicos, no a las de cargos electivos"

Este razonamiento fue analizado en el post anterior. Decíamos respecto de la Convención Constituyente:

Respecto del primero de estos aspectos, decía la Convencional Patricia Bullrich: “siguiendo al profesor Bielsa, lo concretaremos aun más, afirmando que quienes concurren o expresan la voluntad del Estado, son Funcionarios Públicos; en tanto aquellos que simplemente ejecutan los actos de los anteriores son empleados”. (VT 16, pág. 1823) Por su parte, la Convencional Ginzburg decía: “Es indiscutible el acuerdo general con el principio de la responsabilidad de los funcionarios públicos. Entendemos que debe extenderse a todos aquellos que bajo una denominación cualquiera, sea por elección popular, por delegación del Poder Ejecutivo o cualquier otra forma de designación, están investidos de un mandato cuya ejecución se vincula a un interés de orden público.” (VT 14, pág. 1770)."

 También citamos la Convención Interamericana contra la Corrupción (ratificada por ley 24.759 en nuestro país), que en su artículo primero define "funcionario público":

 "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.  (la negrita es mía)

 El eje, en este caso, también se hace en la utilización de la palabra "designado", haciendo hincapié en que la elección no es una designación. No comparto el criterio, básicamente por lo que cito más arriba, pero cabe agregar la definición de Marienhoff, en el Tomo III-B de su Tratado de Derecho Administrativo: 

863. "Elección"

Esta puede ser popular directa, cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, y popular indirecta cuando la designación se hace por una asamblea elegida por aquél (gracias @mgarciablanco por el aporte)

Agreguemos también el Código Penal de la Nación, que en el Libro Primero, Título XII, define el significado de los conceptos empleados en la norma (cito sólo la parte pertinente del artículo): 

ARTICULO 77.-

Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. 

2. "Macri puede ser candidato a Presidente, aún procesado, de manera que es regla de derecho que quien puede lo más puede lo menos"

Extraño argumento. Es de por sí raro poner en escala jerárquica a los gobernadores de provincias y al Presidente (aunque sí tienen tratamientos protocolares distintos, por ejemplo), pero con este criterio el requisito de "ser nativo de la Ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección" que establece el artículo 97º de la Constitución de la Ciudad no sería de aplicación, por ejemplo, a alguien que haya nacido en la Quiaca y cumpla todos los requisitos que establece la Constitución Nacional para acceder a la presidencia, aunque jamás haya pisado la Capital Federal.

3. Los requisitos para ser Jefe de Gobierno son establecidos por el artículo 97º (Título correspondiente al Poder Ejecutivo) y por remisión del mismo los artículos 72º y 73º (inhabilidades e incompatibilidades para ser electo Diputado).

Más allá de remitirme a lo arriba expuesto, es necesario recordar que la Constitución se lee completa. Es evidente que el artículo 57º, así como el 56º preceden a los capítulos referidos a la organización de los distintos poderes de gobierno y abarcan a todos ellos. Sería absurdo creer que el Título "Función Pública" no se aplica al Jefe de Gobierno, ni a los legisladores, ni a los jueces, ni a los miembros de las Comunas, ni a quienes integran los Órganos de Control.

4. El delito que se imputa a Macri no es un delito contra la administración pública

El Libro II del Código Penal de la Nación, en su título IX, establece cuáles son los "Delitos contra la Administración Pública". Entre ellos, el que establece el artículo 248º, uno de los que se le imputan y por el cual se encuentra procesado:

ARTICULO 248. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

5. Cualquiera sea la interpretación del artículo 57º no puede ir en contra del artículo 18º de la Constitución Nacional (presunción de inocencia).

Si bien no he encontrado antecedentes de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad respecto de impugnaciones a candidatos con motivo del artículo 57º, se puede citar dos fallos que tienen que ver con reclamos de empleados exonerados por la administración y en los que los jueces volcaron el siguiente comentario, en el que claramente afirman que la cláusula no es inconstitucional:

" determinar el ámbito de competencia del legislador exige analizar en conjunto los arts. 43, 57 y 80 de la CCBA, mientras que la finalidad que no puede perderse de vista es el resguardo que se busca dar al adecuado desarrollo de las funciones estatales que ejecutan sus agentes. Bajo esas premisas, resulta acorde a la CCBA restringir el acceso al empleo público de los procesados por delitos dolosos en perjuicio de la administración" (la negrita es mía, Expte. nº 6602/09 "Pinto Barros, Diego Hernán c/GCBA s/ impugnación actos administrativos s/recurso de inconstitucionalidad concedido". También en Expte. n° 6753/09 “Morelli, Jorge Luis c/ GCBA s/ revisión cesantías o exoneraciones de emp. publ. s/ recurso de inconstitucionalidad concedido")

He tratado de encontrar otros argumentos, pero me parece que hasta aquí he podido enumerarlos todos. Mi impresión es que se trata de un escenario muy complicado para el líder del PRO y también para los jueces del Tribunal Superior, que tienen una pesada carga por delante.

¿Puede Macri volver a ser candidato a Jefe de Gobierno?

 Foto: http://publicaronline.net/

En julio del año pasado escribí un post relacionado con el escándalo de las escuchas ilegales en el que analizaba los mecanismos de crisis y respuesta institucional en la Ciudad de Buenos Aires. Hacía entonces un cotejo de la arquitectura del sistema político que se había plasmado en la Constitución porteña y mencionaba, entre otros detalles, el artículo 57º de la Carta Magna local, que establece el impedimento a la designación de funcionarios públicos procesados por delito doloso en perjuicio de la administración pública (sin especificar siquiera la necesidad de que dicho procesamiento sea firme).

ARTICULO 57.- Nadie puede ser designado en la función pública cuando se encuentra procesado por un delito doloso en perjuicio de la administración pública.
El funcionario que fuese condenado por sentencia firme por delito contra la administración, será separado sin mas trámite.

Durante el debate de la Convención Constituyente, la inclusión del artículo 57º generó discusión respecto de dos aspectos: el alcance del término “funcionario público” y la posible violación del principio de presunción de inocencia al impedir que un funcionario sea designado sin haber sido condenado. Respecto del primero de estos aspectos, decía la Convencional Patricia Bullrich: “siguiendo al profesor Bielsa, lo concretaremos aun más, afirmando que quienes concurren o expresan la voluntad del Estado, son Funcionarios Públicos; en tanto aquellos que simplemente ejecutan los actos de los anteriores son empleados”. (VT 16, pág. 1823) Por su parte, la Convencional Ginzburg decía: “Es indiscutible el acuerdo general con el principio de la responsabilidad de los funcionarios públicos. Entendemos que debe extenderse a todos aquellos que bajo una denominación cualquiera, sea por elección popular, por delegación del Poder Ejecutivo o cualquier otra forma de designación, están investidos de un mandato cuya ejecución se vincula a un interés de orden público.” (VT 14, pág. 1770).

Es importante destacar que el artículo 57º integra, junto con el artículo 56º, un capítulo denominado “Función Pública”. El artículo 56º es en el único en toda nuestra Constitución en el que se establece la obligatoriedad de presentar declaración jurada de bienes, algo que por cierto incluye a todos los funcionarios electivos, como los Diputados y el Jefe de Gobierno

Respecto de la segunda materia de debate, la presunción de inocencia, decía el Convencional Zaffaroni: “vamos a generar una inhabilitación al margen del Código Penal, incluso no para penados sino para procesados, es decir, por las dudas, cuando todavía está vigente el principio de inocencia” (VT 16, pág. 1790). La respuesta del Convencional Garré, a esta preocupación, fue que “cuando hablamos de casos de procesamiento –según dice el proyecto de texto– nos referimos a los funcionarios que van a asumir un cargo. Con respecto a los que están en ejercicio, no estamos pidiendo su separación del cargo aunque tengan un auto de procesamiento, en función de la presunción de inocencia. Para este caso jugará la conciencia del funcionario y la opinión del público en el caso concreto” (lo que ha jugado, en este caso, un rol fundamental para el macrismo ha sido contar con un bloque de 24 Diputados, porque la conciencia del involucrado indicó hacerle caso a Durán Barba y buscar victimizarse con fuerte apoyo mediático frente a la actuación de varios jueces y fiscales de diversas instancias).

Volviendo al tema de la función pública, uno de los comentarios del post arriba citado hacía referencia a la Convención Interamericana contra la Corrupción (ratificada por ley 24.759 en nuestro país), que en su artículo primero define "funcionario público":

 "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.  (la negrita es mía)

Es así que cualquier persona que pretenda ocupar un cargo en la Ciudad debe presentar un certificado de antecedentes penales, entre otros papeles, y si se encuentra alcanzado por un proceso penal del tipo indicado en la Constitución de la Ciudad no puede asumir.

Cabe preguntarse entonces cómo puede ser que el Jefe de Gobierno no haya descartado aún la posibilidad de presentarse a su reelección, habida cuenta de que tiene un procesamiento firme por violación de secretos, abuso de autoridad y falsificación de documentos públicos en concurso con el de asociación ilícita.

He intentado, sin éxito, encontrar algún antecedente en los fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad respecto de algún candidato en situación análoga, pero no existe antecedente alguno. 

Si Macri se presenta, seguramente alguna impugnación recibirá por este motivo. Mi impresión es que la Constitución es clara respecto de que no puede volver a ser Jefe de Gobierno encontrándose bajo proceso, y en todo caso si se lo habilita como candidato será teniendo en cuenta el artículo 23, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que sólo se puede restringir el derecho de elegir o ser elegido "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en proceso penal".
Esto le daría la posibilidad de ser candidato, pero sin una resolución favorable de su situación penal con anterioridad al 10 de diciembre, probablemente sería un candidato testimonial.

Segunda Parte de la nota: Clic acá.