¿Puede Macri volver a ser candidato a Jefe de Gobierno?

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En julio del año pasado escribí un post relacionado con el escándalo de las escuchas ilegales en el que analizaba los mecanismos de crisis y respuesta institucional en la Ciudad de Buenos Aires. Hacía entonces un cotejo de la arquitectura del sistema político que se había plasmado en la Constitución porteña y mencionaba, entre otros detalles, el artículo 57º de la Carta Magna local, que establece el impedimento a la designación de funcionarios públicos procesados por delito doloso en perjuicio de la administración pública (sin especificar siquiera la necesidad de que dicho procesamiento sea firme).

ARTICULO 57.- Nadie puede ser designado en la función pública cuando se encuentra procesado por un delito doloso en perjuicio de la administración pública.
El funcionario que fuese condenado por sentencia firme por delito contra la administración, será separado sin mas trámite.

Durante el debate de la Convención Constituyente, la inclusión del artículo 57º generó discusión respecto de dos aspectos: el alcance del término “funcionario público” y la posible violación del principio de presunción de inocencia al impedir que un funcionario sea designado sin haber sido condenado. Respecto del primero de estos aspectos, decía la Convencional Patricia Bullrich: “siguiendo al profesor Bielsa, lo concretaremos aun más, afirmando que quienes concurren o expresan la voluntad del Estado, son Funcionarios Públicos; en tanto aquellos que simplemente ejecutan los actos de los anteriores son empleados”. (VT 16, pág. 1823) Por su parte, la Convencional Ginzburg decía: “Es indiscutible el acuerdo general con el principio de la responsabilidad de los funcionarios públicos. Entendemos que debe extenderse a todos aquellos que bajo una denominación cualquiera, sea por elección popular, por delegación del Poder Ejecutivo o cualquier otra forma de designación, están investidos de un mandato cuya ejecución se vincula a un interés de orden público.” (VT 14, pág. 1770).

Es importante destacar que el artículo 57º integra, junto con el artículo 56º, un capítulo denominado “Función Pública”. El artículo 56º es en el único en toda nuestra Constitución en el que se establece la obligatoriedad de presentar declaración jurada de bienes, algo que por cierto incluye a todos los funcionarios electivos, como los Diputados y el Jefe de Gobierno

Respecto de la segunda materia de debate, la presunción de inocencia, decía el Convencional Zaffaroni: “vamos a generar una inhabilitación al margen del Código Penal, incluso no para penados sino para procesados, es decir, por las dudas, cuando todavía está vigente el principio de inocencia” (VT 16, pág. 1790). La respuesta del Convencional Garré, a esta preocupación, fue que “cuando hablamos de casos de procesamiento –según dice el proyecto de texto– nos referimos a los funcionarios que van a asumir un cargo. Con respecto a los que están en ejercicio, no estamos pidiendo su separación del cargo aunque tengan un auto de procesamiento, en función de la presunción de inocencia. Para este caso jugará la conciencia del funcionario y la opinión del público en el caso concreto” (lo que ha jugado, en este caso, un rol fundamental para el macrismo ha sido contar con un bloque de 24 Diputados, porque la conciencia del involucrado indicó hacerle caso a Durán Barba y buscar victimizarse con fuerte apoyo mediático frente a la actuación de varios jueces y fiscales de diversas instancias).

Volviendo al tema de la función pública, uno de los comentarios del post arriba citado hacía referencia a la Convención Interamericana contra la Corrupción (ratificada por ley 24.759 en nuestro país), que en su artículo primero define "funcionario público":

 "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.  (la negrita es mía)

Es así que cualquier persona que pretenda ocupar un cargo en la Ciudad debe presentar un certificado de antecedentes penales, entre otros papeles, y si se encuentra alcanzado por un proceso penal del tipo indicado en la Constitución de la Ciudad no puede asumir.

Cabe preguntarse entonces cómo puede ser que el Jefe de Gobierno no haya descartado aún la posibilidad de presentarse a su reelección, habida cuenta de que tiene un procesamiento firme por violación de secretos, abuso de autoridad y falsificación de documentos públicos en concurso con el de asociación ilícita.

He intentado, sin éxito, encontrar algún antecedente en los fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad respecto de algún candidato en situación análoga, pero no existe antecedente alguno. 

Si Macri se presenta, seguramente alguna impugnación recibirá por este motivo. Mi impresión es que la Constitución es clara respecto de que no puede volver a ser Jefe de Gobierno encontrándose bajo proceso, y en todo caso si se lo habilita como candidato será teniendo en cuenta el artículo 23, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que sólo se puede restringir el derecho de elegir o ser elegido "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en proceso penal".
Esto le daría la posibilidad de ser candidato, pero sin una resolución favorable de su situación penal con anterioridad al 10 de diciembre, probablemente sería un candidato testimonial.

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